La Ley de Competencia prohíbe y sanciona ciertas prácticas que califica como anticompetitivas, clasificadas en absolutas y relativas (Artículo 4). Aunque no incluye prohibiciones expresas[1], establece claramente su carácter sancionable (Artículos 6, 7, 95.1, 97 y 100).
El término que las designa en su texto es “anticompetitivas”, pero se usa “monopólicas” en el epígrafe del Artículo 6 y en el Artículo 8. El Derecho de la Competencia no se dirige contra los monopolios en sí mismos, sino contra prácticas que dañan el proceso de competencia.
Son prácticas absolutas los acuerdos, contratos, convenios, decisiones o prácticas concertadas entre dos o más competidores, que tengan como efecto alguno de los supuestos descritos en el Artículo 5. Estos recogen prácticas como la fijación de precios, la división de mercados, la limitación de la producción, y la colusión en contrataciones públicas.
Son prácticas relativas los acuerdos, contratos, convenios o prácticas realizadas por uno o más agentes económicos que, individual o conjuntamente, tengan posición de dominio en el mismo mercado relevante, cuyo efecto sea (1) desplazar de manera anticompetitiva a otros agentes, (2) impedirles sustancialmente su acceso, o (3) establecer ventajas exclusivas anticompetitivas. El Artículo 7 enumera los supuestos específicos.
La doctrina llama acuerdos horizontales a los que ocurren entre competidores, y verticales a los que se dan entre agentes ubicados en distintos segmentos de una cadena de producción, distribución o comercialización. Otras legislaciones regulan aparte las prácticas unilaterales (que no son acuerdos), llamándoles abuso de posición de dominio. En Guatemala quedan subsumidas en el Artículo 7, pues las prácticas que enumera pueden ser cometidas por un solo agente.
En otras jurisdicciones, las prácticas absolutas se prohíben por sí solas (per se), sancionándose con solo probar que ocurrieron. En cambio, las relativas se sancionan únicamente si concurren ciertos supuestos adicionales, vinculados al carácter del agente o agentes involucrados y a los efectos que produce sobre el mercado.
Por lo mismo, en las relativas suele admitirse la llamada defensa por eficiencia, no sancionándose si se comprueba que generan efectos favorables a la competencia y al consumidor. De esto deriva la terminología de la “regla per se” y la “regla de la razón”, que alude a si las prácticas se sancionan por sí solas o dependiendo de los efectos que produzcan.
En Guatemala, las prácticas absolutas pueden sancionarse si la Superintendencia prueba que ocurren los supuestos previstos (Artículo 6). Para sancionar las prácticas relativas deben probarse los hechos y, adicionalmente, la existencia de posición de dominio en el mercado relevante, que ocurren respecto de bienes o servicios de dicho mercado, y que tienen los efectos previstos en los Artículos 7 y 8.
Para sancionar una práctica relativa, se requiere que “Tengan por efecto desplazar indebidamente a otros agentes económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios agentes económicos” (Artículo 8.3). El Artículo 54.III de la ley mexicana, casi idéntico en redacción, es más amplio, requiriendo que “Tenga o pueda tener como objeto o efecto…”.
El Artículo 10, párrafo quinto, establece que la autoridad no está obligada a investigar prácticas anticompetitivas que no sean capaces de afectar significativamente al mercado, la competencia o los consumidores. Esto incorpora la llamada regla o doctrina de minimis, test de apreciabilidad o sensibilidad, sobre conductas de menor o escasa importancia. En España, la ley ordena reglamentar los criterios que las delimiten, atendiendo a factores como la cuota de mercado[2].
La carga de probar las prácticas corresponde a la Superintendencia de Competencia. El agente económico investigado tiene siempre el derecho de defensa por eficiencia. Guatemala admite esta defensa tanto en prácticas relativas como absolutas, así como en concentraciones económicas cuando se denieguen o condicionen (Artículos 6, 8, 23 y 73).
Hay conductas o prácticas que, aunque podrían encajar en alguno de los supuestos definidos como anticompetitivos, quedan exceptuadas de la aplicación de la Ley de Competencia, por diversos motivos. La Ley guatemalteca las enumera en su Artículo 9, llamándoles “prácticas permitidas”. Ese listado puede ampliarse por dos vías:
- La Superintendencia puede aprobar medidas temporales por cumplimiento de políticas de orden público, emergencias ambientales y protección de grupos vulnerables (Artículo 9.3).
- El Organismo Ejecutivo puede exceptuar prácticas para estabilizar sectores de la economía nacional (Artículo 39.19).
Juan Pablo Gramajo
[1] Se menciona en el epígrafe del Artículo 6, pero los epígrafes no tienen carácter normativo ni son objeto de interpretación: véanse los Artículos 1, 23 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, y sentencias de la Corte de Constitucionalidad en Expedientes 2341-2016 y 3189-2018.
[2] Véase Ley de Defensa de la Competencia, Preámbulo y Artículos 5, 53.1.b y 56.1.b; González Jiménez, Pedro Mario, Las conductas de menor importancia en el Derecho de la Competencia, Universidad de Córdoba, 2022.
