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La Ley de Competencia admite la defensa por eficiencia no solo en prácticas relativas, sino también en las absolutas[1] y en concentraciones económicas (Artículos 6, 8, 10 y 23), con el efecto práctico de sujetar todas las conductas a la “regla de la razón”.

La regla de la razón es un criterio para analizar las prácticas monopólicas o restrictivas, examinando si es razonable que tengan un efecto anticompetitivo según las circunstancias del caso. Bajo la regla per se, algunas conductas se prohíben sin importar si siempre afectan o no la competencia[2].

La Iniciativa 5074 incluía definiciones de las reglas per se y de la razón, prohibiendo per se las prácticas absolutas, y sujetando el análisis de las relativas a la regla de la razón (Artículos 4, 6 y 7). En cambio, al admitirse siempre la defensa por eficiencia en la Ley promulgada, ninguna práctica es anticompetitiva per se.

Una diferencia importante está en las cargas probatorias que pesan sobre cada parte. Probar las conductas corresponde a la Superintendencia. Probar la defensa por eficiencia, al agente económico. Sin embargo, por la regla de minimis, la Superintendencia debe apreciar de oficio algunas circunstancias que, de proseguir el caso, habilitarían tal defensa. Así, el test de apreciabilidad cumple también un rol de economía procesal.  

Conceptualmente, parece clara la distinción entre que algo genere afectación, pero no sea significativa, y que algo genere afectación que sí sea significativa, pero superada por los beneficios que también produce. Sin embargo, esa nitidez conceptual abstracta no siempre se manifiesta en la práctica, donde, además, puede ser muy difícil evaluar efectos potenciales.

Este es uno de los motivos que justifican someter unas conductas a la regla per se y otras a la regla de la razón, pues esta última hace necesario incurrir en mayores costos administrativos para determinarla, por lo que no se justifica para conductas que, ordinariamente, no contribuyen a la competencia sino la restringen[3].

Aunque la legislación guatemalteca no optó por ese criterio, sí impuso la carga de probar la defensa por eficiencia al agente económico, trasladándole ese costo. Pero esto solo ocurre cuando la conducta ya superó el juicio de afectación significativa que implica la regla de minimis. Antes de eso, el costo de discernir la afectación sí recae sobre la Superintendencia.

El Artículo 10 regula las defensas por eficiencia y establece la regla de minimis. Contiene varios párrafos agregados durante el proceso legislativo, lo que quizá explica su extensión y falta de orden. Su redacción promulgada se introdujo en el Dictamen 5-2024, de cuyos párrafos:

1. El primero y segundo son aplicables a prácticas relativas, como establece su texto. Las ganancias en eficiencia son de número abierto (numeral 9): El agente económico puede argumentar supuestos no descritos en la ley, siempre debiendo probar lo que ésta exige.
2. El tercero y cuarto parecen de aplicabilidad general.
3. El quinto es de aplicabilidad general, estableciendo la regla o doctrina de minimis, test de apreciabilidad o sensibilidad, sobre conductas de menor o escasa importancia. La definición legal de libre competencia (Artículo 3.4) también alude al carácter significativo de los elementos que la afecten.
4. El sexto es aplicable en concentraciones económicas, por remisión del Artículo 16.f). El Artículo 23 enumera, por aparte, los extremos a probar si se invoca la defensa para concentraciones.  
5. El séptimo es aplicable a prácticas absolutas, como establece su texto.

Según la conducta examinada, serán distintos los extremos que deben probarse en la defensa por eficiencia:

• Práctica relativa:
  • Genera ganancias en eficiencia que:
    • Inciden favorablemente en el proceso de libre competencia, superando sus posibles efectos anticompetitivos, y
    • Resultan en una mejora del bienestar del consumidor.
  • Produce un beneficio a los consumidores.
  • Produce un beneficio a los agentes económicos.
  • No causa perjuicio a la economía nacional.
• Práctica absoluta:
  • Contribuye a:
    • Mejorar la producción,
    • Mejorar la distribución, o
    • Fomentar el progreso técnico y económico.
  • Reserva a los consumidores una participación en el beneficio resultante.
  • No impone restricciones no indispensables para alcanzar tales objetivos.
  • No elimina la competencia en una parte significativa del mercado.
• Concentración económica:
  • Produce un beneficio al consumidor.
  • No causa daño a otro u otros agentes económicos.
  • Incrementa la eficiencia económica.

[1] Admitir la defensa por eficiencia en prácticas absolutas sigue la tendencia del Artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: Véanse las directrices de la Comisión Europea sobre evaluación de acuerdos horizontales.

[2] Véase Bullard, Derecho y Economía, p. 942-944.

[3] Véase Bullard, ob. cit., p. 943; Corte Suprema de los Estados Unidos, Northern Pacific Railway Co. v. United States, sentencia de 10 de marzo de 1958.

Juan Pablo Gramajo