La posición de dominio y el mercado relevante son, fundamentalmente, elementos que deben establecerse para decidir cuándo sancionar una práctica relativa (Artículos 7 y 8). Sin embargo, su importancia no se limita a ese ámbito.
La Ley de Competencia los define así:
- Posición de dominio: “Situación donde una empresa cuenta con una presencia significativa en un mercado relevante, dado el volumen de compras o ventas que realiza respecto a la competencia, lo que le otorga la capacidad de obstaculizar o impedir la competencia en el mismo, así como fijar condiciones con independencia de los demás agentes económicos y consumidores finales” (Artículo 3.5).
- Mercado relevante: “Comprende la totalidad de bienes o servicios intercambiables o sustituibles debido a sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número significativo de clientes, consumidores y/o usuarios, en un espacio geográfico determinado y que resulte ser razonable y relevante económica y socialmente” (Artículo 3.6).
La posición de dominio puede tenerla un solo agente económico o varios conjuntamente (Artículos 7 y 11). Esto supera la definición legal, que se refiere solo a “una empresa”. Empresa no es lo mismo que agente económico (Ley de Competencia, Artículo 3.2; Código de Comercio, Artículo 655). La Iniciativa 5074 previó la posición conjunta, inclusive en la definición. Los dictámenes 1-2018 y 3-2022 eliminaron las definiciones, manteniendo la posición conjunta al regular las prácticas relativas. El Dictamen 5-2024 reintrodujo un artículo de definiciones, creando la de posición de dominio hoy vigente, que en ese aspecto no corresponde a lo efectivamente normado.
El Artículo 11 enumera los aspectos que deben considerarse para determinar si uno o varios agentes económicos tienen, individual o conjuntamente, posición de dominio:
- Su participación en el mercado relevante y la posibilidad de (a) fijar precios unilateralmente o (b) restringir el abastecimiento en dicho mercado, en ambos casos sin que los competidores puedan, real o potencialmente, contrarrestar dicho poder.
- La existencia de barreras al acceso y los elementos que, previsiblemente, puedan alterar dichas barreras y la oferta de competidores.
- La existencia y poder de sus competidores.
- Las posibilidades de acceso a fuentes de abastecimiento, tanto para el agente o agentes como para sus competidores.
- EI comportamiento reciente del agente o agentes que participan en ese mercado.
La posición de dominio también debe examinarse al evaluar concentraciones económicas. Una característica por analizar es si la concentración confiere o puede conferir posición de dominio a un agente económico que no la posea, o incrementa o puede incrementar la de uno que ya la tenga, permitiéndole obstaculizar, disminuir, dañar o impedir la competencia (Artículo 18.1).
También sirve para determinar si un insumo tiene carácter esencial (Artículo 13.1), a efecto de evaluar la práctica relativa consistente en denegar, restringir o discriminar su acceso (Artículo 7.6). Asimismo, en materia de concentraciones debe examinarse el efecto que puedan tener sobre el acceso a insumos esenciales (Artículo 18.2).
El mercado relevante se describe en el Artículo 12 en términos similares a la definición del 3.6, pero omitiendo la razonabilidad y relevancia económica y social, y agregando un tiempo determinado. Esto es porque el Artículo 12 reproduce lo que originalmente era la definición legal de mercado relevante en la Iniciativa 5074. El Dictamen 1-2018, al suprimir el artículo de definiciones, trasladó ese texto al primer párrafo del Artículo 12. El Dictamen 5-2024 lo mantuvo, pero reintrodujo un artículo de definiciones, en que la de mercado relevante sufrió los cambios indicados.
El Artículo 12 también enumera los criterios para determinar el mercado relevante en casos concretos:
- Las posibilidades de sustituir el bien o servicio por otros de origen nacional o extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, la disponibilidad de sustitutos y el tiempo requerido para sustituir.
- Los costos de distribución del bien, de sus insumos relevantes, complementos y sustitutos en Guatemala o desde el extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, restricciones impuestas por los agentes económicos o sus asociaciones, y el tiempo requerido para abastecerlo.
- Los costos y probabilidades de los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados.
- Las restricciones normativas nacionales, locales o internacionales que limiten (a) el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abastecimiento alternativas, o (b) el acceso de proveedores a clientes alternativos.
El mercado relevante también debe considerarse al evaluar una concentración económica, para decidir si se debe autorizar, denegar o condicionar (Artículos 17 y 18).
Las multas que imponga la Superintendencia no deben reducir la competencia en el mercado relevante, por lo que éste también es un parámetro en la gradación de sanciones (Artículo 97).
Juan Pablo Gramajo
