En las siguientes cápsulas se examinará cada numeral de los Artículos 5 y 7 de la Ley de Competencia, que establecen las prácticas anticompetitivas. Previamente, conviene sentar algunas ideas básicas.
La Ley no incluye epígrafes para cada práctica. Los títulos de las cápsulas se basan en la Ley Tipo de Defensa de la Competencia, formulada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, específicamente la revisión 2020 de sus capítulos III (acuerdos o arreglos restrictivos) y IV (abuso de posición dominante). Estos títulos no agotan todos los supuestos que abarca cada numeral, y las conductas reciben nombres distintos en la literatura y otras legislaciones.
Cada práctica se ilustrará con casos extranjeros. No siempre se presenta la resolución final. No representan todos los detalles analizables, ni se expondrán todos los del caso. Criterios de cierta antigüedad pueden haber evolucionado. No necesariamente se resolverían igual bajo la normativa guatemalteca. Se trata, únicamente, de mostrar ejemplos de aplicación y de discusiones suscitadas.
Evaluar conductas que puedan constituir prácticas anticompetitivas tiene por objeto decidir, en cada caso, si deben estimarse prohibidas y sancionarse. Como ejercicio de la actividad punitiva estatal, se rige por el Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicando con matices los principios del Derecho Penal[1].
La Ley de Competencia explicita esto al incluir la presunción de inocencia entre los principios del procedimiento administrativo (Artículo 73). Los demás que enumera (no específicamente penales) no son los únicos que deberán observarse, pues hay otros que rigen lo sancionatorio, como los de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica, taxatividad, culpabilidad y non bis in idem. El derecho de defensa y debido proceso implican requerimientos como los de audiencia, imputación e intimación[2].
Por los principios de legalidad y tipicidad, las sanciones solo pueden aplicarse con base en normas preexistentes que tipifiquen la contravención y señalen la penalidad correspondiente. Tipificar es describir una conducta a la que se vincula una sanción. En materia administrativa, pueden existir tipos en blanco o no autónomos, cuya tipicidad resulta de integrar varias normas para establecer en qué consiste la conducta prohibida[3].
Decidir si una conducta real es delito requiere examinar si ocurren todos los elementos de su tipificación. El tipo penal es la descripción abstracta de acciones u omisiones consideradas delito. Sus elementos son generalmente el sujeto activo (persona que comete la acción u omisión prohibida), el sujeto pasivo, la conducta (acción u omisión humana descrita en ley por un verbo rector), los verbos rectores, el elemento material, el elemento interno, el bien jurídico tutelado (el valor que la norma protege)[4].
El bien jurídico tutelado por el Decreto 32-2024 es la libre competencia, el funcionamiento eficiente de los mercados en beneficio de los consumidores guatemaltecos (Artículos 1, 3.4).
En lo penal, el elemento interno es importante porque los delitos solo se castigan si son dolosos (intencionales). Excepcionalmente, la ley permite castigar los culposos (cometidos por imprudencia, negligencia o impericia). Esta limitación es menos pronunciada en materia administrativa sancionatoria, pero siempre se requiere la culpabilidad: Sólo pueden sancionarse los causantes de la acción u omisión ilícita que tuvieron conciencia intencional o culposa de los hechos[5].
Los sujetos activos de prácticas anticompetitivas siempre son agentes económicos (Artículo 3.2). En las absolutas, deben ser competidores. En las relativas, tener posición de dominio individual o conjunta en el mercado relevante. Además de los que incurran directamente en las prácticas, también puede sancionarse a los agentes económicos que coadyuven en ellas, las induzcan o propicien (Artículo 100.1).
Verbos rectores abren cada numeral del Artículo 5 (prácticas absolutas): acordar, concertar, fijar, manipular; dividir, distribuir, asignar, imponer; etc. Las relativas (Artículo 7) solo tienen verbos rectores en los numerales 8 y 9 (negar, impedir, obstaculizar). En las demás, están implícitos: “imponer” (“la imposición…”), “vender” (“la venta…”), etc., pero incluyen verbos al describir su elemento material: por ejemplo, “deba observar al comercializar, distribuir o prestar…”, “condición de no adquirir, vender, comercializar…”.
Mediante conjunciones disyuntivas (“o”), un mismo numeral puede sancionar más de una conducta, haciendo necesario deconstruir su redacción para identificar cada uno de los distintos supuestos de hecho que prohíbe[6].
Respecto de toda conducta debe evaluarse la regla de minimis y, en las relativas, la posición de dominio y el mercado relevante. Así, cada numeral no describe completamente lo que debe evaluarse para estimar procedente una sanción, y esta puede no aplicarse si se acredita una defensa por eficiencia.
[1] Véase Corte de Constitucionalidad, Expedientes 3337-2015, acumulados 3171 y 3221-2006.
[2] Véase Corte de Constitucionalidad, Expediente 2810-2014.
[3] Véase Corte de Constitucionalidad, Expediente 3337-2015.
[4] Véase Corte de Constitucionalidad, Expedientes 3527-2023, acumulados 518-2023 y 743-2023; Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, Expediente 1041-2021.
[5] Véase Corte de Constitucionalidad, Expediente 586-2010, voto razonado disidente.
[6] Véase, como ejemplo: Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, Expediente 110-2006.
Juan Pablo Gramajo
