Es una práctica anticompetitiva absoluta cualquier acuerdo, contrato, convenio, decisión o práctica concertada entre dos o más agentes económicos competidores, que tenga como efecto fijar, limitar o restringir la producción, la demanda, la distribución o la comercialización de bienes o servicios, ya sea por cantidad, volumen o frecuencia (Artículo 5.3).
La LTDC (III-I.d) la clasifica entre los acuerdos o arreglos restrictivos. La Ley contempla tres modalidades de restricción que, a diferencia de las de reparto de mercado, no son de número abierto.
Estas restricciones crean escasez artificialmente, tendiendo a elevar precios por encima del que resultaría de un mercado competitivo, y reducen las opciones del consumidor. “El problema con el monopolio (o sus parientes, el oligopolio, el monopsonio y el oligopsonio) no radica tanto en el precio superior (…) sino en la restricción de la producción. (…) Como el monopolista produce menos, satisface a menos consumidores haciéndole perder bienestar a la sociedad”[1].
En FTC v. Indiana Federation of Dentists, la Comisión Federal de Comercio argumentó que la política de una organización de dentistas, requiriendo a sus miembros abstenerse de proveer exámenes de rayos x a las aseguradoras para evaluar reclamos de pacientes, era una conspiración para restringir el comercio violando la Ley Sherman.
La Corte Suprema le dio la razón, calificando la práctica como un acuerdo horizontal entre los miembros de la organización para retener de sus clientes un servicio particular que éstos deseaban. Aplicando la regla de la razón, no encontró ningún efecto favorable a la competencia que contrarrestara su carácter anticompetitivo.
Contrario a lo estimado por el tribunal inferior, la Corte afirmó que tal calificación no requiere determinar el mercado relevante ni la posición de dominio, como tampoco probar que efectivamente resultó en mayores precios por servicios dentales.
En NCAA v. Board of Regents, la Corte Suprema estimó ilegal un acuerdo horizontal que involucraba fijación de precios y restricción de producción. La conducta consistía en un plan, aprobado por la Asociación Nacional de Atletismo Universitario (NCAA), que limitaba tanto la cantidad total de juegos de fútbol americano que podían televisarse como la de juegos que cada universidad podía televisar, prohibiendo a los asociados vender derechos televisivos fuera del plan.
La práctica, aun siendo horizontal, se analizó bajo la regla de la razón, pues la Corte tuvo en cuenta que, en esa industria específica, ciertas restricciones horizontales son esenciales para que el producto pueda hacerse disponible. Sin embargo, rechazó la defensa de la NCAA que argumentaba que el plan carecía de efecto anticompetitivo porque la asociación no tenía poder de mercado (posición de dominio).
En ambos casos, por tratarse de conductas horizontales, se rechazaron defensas que buscaban justificarlas desde la carencia de posición de dominio. En el segundo sí se determinó un mercado relevante, pero no para evaluar posición de dominio, sino como parte del análisis de la conducta.
En Guatemala, las prácticas absolutas tampoco requieren posición de dominio. Los verbos rectores de esta son “fijar, limitar o restringir”, sancionándose éstos como efecto directo de los acuerdos, no el efecto ulterior sobre los precios.
Tampoco parece que la conducta del primer caso encajaría en las defensas por eficiencia que la Ley guatemalteca contempla para prácticas absolutas (Artículo 10, párrafo séptimo). En el segundo caso, la NCAA no demostró un efecto que se tuviera por suficientemente favorable a la competencia.
Un punto interesante del primer caso es que se intentó defender la práctica argumentando que era para cumplir con una política estatal. Sin embargo, la Corte afirmó que “La colusión anticompetitiva entre agentes privados, incluso cuando es coherente con la política estatal, sólo adquiere inmunidad antimonopolio cuando está realmente supervisada por el Estado, y aquí no hay indicios de tal supervisión”.
El supuesto de “acción estatal” remite al caso Parker v. Brown, en que la Corte estimó que la Ley Sherman no prohíbe el actuar del Estado. En ese caso, la política o acción estatal era un programa de protección a la industria de pasas en California.
En Guatemala, esta “inmunidad” equivale a las prácticas exceptuadas de la aplicación de la Ley de Competencia, llamadas “permitidas” en el Artículo 9. Este no enumera un supuesto enteramente análogo. El más cercano es el numeral 3, sobre “medidas de carácter temporal por cumplimiento de políticas de orden público, emergencias ambientales y protección de grupos vulnerables”.
Pero el Artículo 39.19 permite ampliar el listado de prácticas permitidas (exceptuadas), cuando el Organismo Ejecutivo “establezca que tenga por objeto estabilizar un sector de la economía nacional, sea en su beneficio y produzca efectos pro competitivos en el mercado, generando bienestar al consumidor”. Con esto, aunque permite exceptuar otras prácticas, delimita el ámbito de tal facultad, sujetando su ejercicio a los parámetros enunciados.
[1] Bullard, Derecho y economía, p. 934-935.
Juan Pablo Gramajo
