Es una práctica anticompetitiva absoluta cualquier acuerdo, contrato, convenio, decisión o práctica concertada entre dos o más agentes económicos competidores, que tenga como efecto dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes o servicios, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos o servicios, por tiempos o espacios determinados o determinables, por clientes o vendedores, por reparto de las fuentes de insumos o por cualquier otro medio (Artículo 5.2).
La LTDC (III-I.c) la clasifica entre los acuerdos o arreglos restrictivos.
El numeral contiene cuatro verbos rectores, bastando que se produzca uno para encajar en la conducta. Enumera distintas modalidades de repartición, que son de número abierto: puede haber otras, además de las previstas.
La tradicional repartición geográfica es solo una de las modalidades posibles. Aunque la Ley de Competencia es aplicable en toda Guatemala, un mercado puede limitarse a ciertas porciones del territorio nacional.
El caso Palmer v. BRG versa sobre dos empresas (BRG y HBJ) que ofrecían cursos de preparación para el examen de colegiación de abogados. Estas empresas acordaron lo siguiente:
- BRG recibió una licencia exclusiva sobre la marca de HBJ.
- HBJ no competiría con BRG en el estado de Georgia, y BRG no competiría con HBJ en los demás estados.
- HBJ recibiría US$.100.00 por cada estudiante inscrito por BRG, así como 40% de cualquier ingreso superior a US$.350.00.
Inmediatamente después, el precio del curso ofrecido por BRG subió de US$.150.00 a US$.400.00. Un grupo de estudiantes demandó, argumentando que el incremento resultaba de un acuerdo que violaba la Ley Sherman.
La Corte Suprema de los Estados Unidos revirtió el criterio de ambas instancias inferiores. Según la Corte, la fórmula para compartir ganancias, y el incremento inmediato del precio, indicaban que se hizo con el propósito y efecto de incrementar precios, violando la Ley Sherman. La Corte afirmó que “Los acuerdos entre competidores de repartirse territorios para minimizar la competencia son ilegales, (…) independientemente de si se reparten un mercado en el que ambas operan o solo se reservan un mercado para una y otro para la otra”.
En Argentina se sancionó a dos empresas por cartelización de discotecas en la ciudad de Bariloche. Las empresas Alliance y Grisú operaban un total de cinco discotecas, y ofrecían este servicio a agencias de turismo como parte de paquetes de viajes. Fueron denunciadas por el socio gerente de una empresa que organizaba eventos destinados al público de turismo estudiantil en la localidad.
Las denunciadas acordaron fijar precios mediante un tarifario único enviado periódicamente a las agencias de turismo. Además, durante años se repartieron el mercado por franjas horarias y, a su vez, entre los competidores dentro de un mismo horario, repartiéndose clientes de manera que fueran al menos una noche a cada discoteca y en ambos horarios. En el acuerdo de reparto también participó la empresa Powerlink, cuyo socio gerente fue el denunciante.
La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ordenó:
- Desvincular una de las discotecas del control directo o indirecto de Alliance.
- Cesar la cartelización y el intercambio de información entre las denunciadas y la denunciante.
- El pago de multas por parte de Alliance y Grisú.
- Que Alliance se abstenga de otras prácticas, como la venta conjunta o la exigencia de exclusividad a terceros.
- Eximir de multas a Powerlink, por haber colaborado con la autoridad y aportado pruebas.
En ambos casos, la repartición de mercados se dio en distintas modalidades. La norma guatemalteca, al contemplar varias formas de reparto y hacerlas de número abierto, permite examinar distintas circunstancias en la práctica.
Asimismo, los dos casos ejemplifican que la repartición de mercados puede no darse como única conducta, sino ir acompañada de otras como la fijación de precios. Esto también ocurría en uno de los casos citados en la cápsula anterior.
El caso argentino fue de interés como precedente de aplicación del llamado régimen de clemencia, por el cual, en ciertas circunstancias, se puede eximir o reducir la sanción. Powerlink argumentó que no se le dio la oportunidad procesal de acogerse al régimen. La Comisión la eximió con base en que el programa de clemencia y la facultad de graduar las sanciones son “herramientas destinadas a (…) incentivar a las partes que conforman la colusión a romper los vínculos entre sí y aportar pruebas suficientes para su detección”.
En Guatemala, el Dictamen 5-2024 eliminó el programa de clemencia, estimando que podía prestarse a abusos e incentivar denuncias falsas. Sin embargo, la Ley mantiene el beneficio de exención o reducción de sanciones en ciertas circunstancias. Esto se abordará en una cápsula futura.
Juan Pablo Gramajo
