Es una práctica anticompetitiva absoluta cualquier acuerdo, contrato, convenio, decisión o práctica concertada entre dos o más agentes económicos competidores, que tenga como efecto acordar, concertar, fijar o manipular precios, cargos, descuentos, honorarios, regalías, tarifas o tasas, en forma directa o indirecta, en la venta o compra de bienes o servicios (Artículo 5.1).
La LTDC (III-I.a) la clasifica entre los acuerdos o arreglos restrictivos, también cuando ocurre en el comercio internacional. Guatemala permite la fijación de precios u otras condiciones exclusivamente para la exportación (Artículo 9.6).
Bullard llama esta práctica “la más nociva de todas”[1]. Se denomina también concertación o cartel de precios, aunque puede abarcar otras formas de pago o remuneración. En sentido jurídico, hay diferencias conceptuales entre precio, honorario, regalía, etc. En sentido económico, todos cumplen la misma función.
Los precios cumplen un rol fundamental en el libre mercado, permitiendo a los proveedores y consumidores recibir y enviar señales sobre cuánto están dispuestos a recibir o pagar por bienes y servicios. Esto permite las dinámicas de oferta y demanda. Concertar precios anula la libertad de elegir, trastocando todo el mecanismo de mercado. Por tanto, limitar la autonomía privada de concertar precios evita una limitación aún mayor a la autonomía de los consumidores[2].
En Texaco v. Dagher, Texaco y Shell colaboraron en un emprendimiento común (“joint venture”) llamado Equilon Enterprises, para refinar y vender gasolina en la región oeste de los Estados Unidos bajo las marcas originales de ambas compañías. Equilon puso un mismo precio para ambas marcas, por lo que algunos propietarios de gasolineras demandaron, argumentando que existía concertación de precios.
El caso llegó hasta la Corte Suprema, luego que los tribunales inferiores discreparon sobre si aplicar la regla de la razón o la regla per se, y las consecuencias para el caso según cada una. La Corte estimó que no es per se ilegal que una joint venture lícita y económicamente integrada fije los precios en que venderá sus productos. Aplicando la regla de la razón, no se probó que la actividad fuera irrazonable y anticompetitiva.
Según la Corte, Texaco y Shell no estaban actuando como competidores entre sí dentro del mercado relevante, sino participando conjuntamente en dicho mercado: “Cuando quienes de otro modo serían competidores ponen en común su capital y comparten los riesgos de pérdida y las oportunidades de beneficio, se consideran una única empresa que compite con otros vendedores del mercado”. Por tanto, la conducta de Equilon era fijación de precios en sentido literal, pero no en el sentido propio del Derecho de la Competencia.
En United States v. Hee, la División Antitrust del Departamento de Justicia acusó penalmente a una agencia de servicios de enfermería de conspirar para suprimir y eliminar la competencia para dichos servicios.
Se le acusaba de concertar con una competidora para (1) dividirse a las personas enfermeras asignadas a prestar servicios a un distrito escolar, acordando no reclutar ni contratar una las de la otra; y (2) fijar los salarios de las enfermeras y abstenerse de incrementarlos. La concertación incluía notificarse mutuamente si una enfermera de una empresa buscaba trabajo en la otra, y denegar peticiones de aumento salarial.
La acción penal se basó en la Ley Sherman. La pena máxima podía ser el monto mayor entre: (1) cien millones de dólares, (2) el doble de la ganancia pecuniaria bruta que los conspiradores derivaron del delito, o (3) el doble de la pérdida pecuniaria bruta causada por los conspiradores a las víctimas del delito. La acusada aceptó los cargos y acordó pagar una multa penal de US$.62,000.00, más US$.72,000.00 en concepto de restitución.
El primer caso muestra cómo pueden existir formas de colaboración entre empresas, incluso las que normalmente compiten, que no necesariamente serán anticompetitivas. En cambio, en una práctica relativa, una joint venture podría tener posición de dominio, haciendo distinto el examen.
También ilustra la diferencia de resultados entre aplicar la regla de la razón o la regla per se. En Guatemala, al admitirse solo la de la razón, el análisis y argumentación de cada conducta será más complejo, y es más probable que haya criterios que, al menos a simple vista, parezcan dispares. La uniformidad de criterios, la atención a los principios de igualdad y distinción, serán un reto importante para la Superintendencia, incidiendo en la confianza pública.
El segundo caso ejemplifica una modalidad de fijación de precios llamada wage-fixing (fijación de salarios), así como un no-poach agreement, modalidad de reparto de mercados (Artículo 5.2). Ambas prácticas restringen la movilidad y competencia en un mercado laboral. Ilustra, por tanto, cómo el Derecho de la Competencia puede abarcar ámbitos más allá de las relaciones estrictamente mercantiles y de derecho privado.
[1] Derecho y economía, p. 1123.
[2] Véase Bullard, ob. cit., p. 1125-1126.
Juan Pablo Gramajo
