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Al redactar un contrato, sea internacional o local, los redactores –abogados, asesores y clientes– suelen no dar mayor importancia a las cláusulas sobre la selección de ley y de foro para la resolución de controversias que puedan surgir de la relación contractual. Por lo general, a los contratantes les suele importar más el objeto del contrato, sin considerar las potenciales implicaciones de una selección errónea de ley aplicable al momento de su cumplimiento, y del foro para la resolución de controversias en caso de una disputa entre las partes del contrato.

Este artículo no pretende resolver el tema, sino presentar ciertas consideraciones que estimo indispensables al seleccionar la ley aplicable y el foro para resolución de controversias, selección que puede tener repercusiones muy importantes para los contratantes.

La selección de ley se refiere al sometimiento voluntario de los contratantes respecto de determinada ley, a saber, la ley de un país, un estado, una circunscripción territorial o tratado internacional, que los contratantes, de mutuo acuerdo, seleccionaron como la que aplicará para la interpretación y cumplimiento del contrato. La selección de foro se refiere al sometimiento voluntario de los contratantes para que sus controversias sean resueltas por los tribunales de justicia de determinada nación, o bien, en un procedimiento arbitral.

La legislación guatemalteca, al igual que la mayoría, regula el derecho internacional privado. En Guatemala se encuentra regulado en la Ley del Organismo Judicial y en el Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante), tratado internacional suscrito por varios países de América.

La Ley del Organismo Judicial establece en el Artículo 31 que“Los actos y negocios jurídicos se rigen por la ley a la que las partes se hubieren sometido, salvo que dicho sometimiento sea contrario a leyes prohibitivas y expresas o al orden público”. Esto implica que, salvo en los casos en que la ley guatemalteca establezca que determinada situación no puede ser sometida a la ley de otro país, los contratantes tienen absoluta libertad de acordar que el contrato que celebran se sujete a ley guatemalteca o a ley extranjera. ¿En qué casos no es posible pactar el sometimiento a ley extranjera? Por ejemplo, en temas laborales, de familia, penales, de sociedades guatemaltecas, de propiedad, entre otros, en cuyos casos las leyes son territoriales, es decir, únicamente se puede aplicar la ley del lugar en que se pretende hacer valer tal derecho, es decir en el lugar en que se constituyó una sociedad mercantil, en que surgió la relación laboral, en que se ubican los bienes, etc.

Adicionalmente, la Ley del Organismo Judicial establece que “Los Tribunales guatemaltecos son competentes para emplazar a personas extranjeras o guatemaltecas que se encuentren fuera del país, en los siguientes casos: (…) e) Cuando se trate de actos o negocios jurídicos en que se haya estipulado que las partes se someten a la competencia de los Tribunales de Guatemala” (Artículo 34). Esto quiere decir que cualquier persona, nacional o extranjera, puede pactar que los tribunales de Guatemala sean competentes para conocer disputas que surjan entre ellas con ocasión de una relación contractual, siempre que dicho sometimiento sea de mutuo acuerdo.

A manera de ejemplo: La ley del Estado de Nueva York (New York General Obligations Law) permite que un contrato extranjero se someta a la ley de dicho Estado, siempre que su cuantía (el valor de las obligaciones asumidas en él) sea superior a US$.250,000.00. Para someterse a los tribunales de dicho Estado, la cuantía debe ser superior a US$.1,000,000.00. Es decir, la ley de Nueva York permite que un contrato que no tiene relación con dicho Estado se someta a sus tribunales de justicia y a su ley.

En cambio, la Ley Orgánica del Poder Judicial del Reino de España, a diferencia de la ley guatemalteca, requiere que exista un punto de conexión entre el contrato y España, es decir, que la obligación se cumpla en España, que el daño se hubiere ocasionado en España, que uno de los contratantes resida en España, u otras condiciones.

De los tres ejemplos citados, Guatemala es el más laxo, pues no requiere de un punto de conexión con el país y no establece una cuantía, mientras que Nueva York no requiere un punto de conexión, pero sí una cuantía mínima, y España exige un punto de conexión.

Enseguida se exponen algunas consideraciones a tener en cuenta al redactar las respectivas cláusulas.

Consideraciones contractuales

Al seleccionar ley y foro, se deben considerar ciertos aspectos propios del contrato, tales como:

• La naturaleza jurídica del contrato, es decir, si se trata de una compraventa, de distribución, de suministro, acuerdo de accionistas, licencia de marca, etc. Esto permite determinar si hay o no normas específicas o de orden público que limiten la selección de ley o foro, así como la conveniencia de cierta ley o de determinado foro.

• Las obligaciones de cada contratante y el riesgo de incumplimiento. Con ello se puede determinar si el sometimiento a determinada ley o foro resulta conveniente en atención a la eficiencia para hacer valer su derecho.

• El lugar de cumplimiento de cada obligación y la ubicación de los bienes objeto del contrato, si los hubiere. Esto permite evaluar si existen limitaciones para someterlo a ley extranjera según las obligaciones y bienes, y si hay protecciones específicas por la ley del país de su ubicación o cumplimiento. Por ejemplo, una compraventa de bien inmueble, por ley, debe tramitarse en Guatemala conforme ley guatemalteca en virtud de tratarse de un inmueble ubicado en el país.

• Los remedios que los contratantes exigirían en caso de incumplimiento, tales como embargo de bienes, intervención de negocio, cumplimiento forzoso, etc. Es importante considerar si las leyes de un país otorgan protecciones a extranjeros sobre dichos bienes, la agilidad en su otorgamiento y la eficacia real de obtener medidas precautorias.

• La cuantía del contrato permite determinar si cumple con requisitos legales, si la controversia es arbitrable o debe someterse a tribunales específicos, así como la conveniencia de sujetar un contrato a ley extranjera o a determinado procedimiento. Por ejemplo, no sería recomendable someter a arbitraje y ley extranjera un contrato de Q.10,000.00, aunque la contraparte sea extranjera, pero sí podría ser conveniente hacerlo con uno por Q.1,000,000.00.

Consideraciones extracontractuales

También es importante tomar en cuenta ciertos aspectos extracontractuales, es decir, circunstancias que son relevantes para efectos de la ley y el foro a elegir, aunque no tengan relación directa con el contrato, tales como:

• La nacionalidad y residencia de los contratantes en muchos casos puede definir la ley aplicable. Por ejemplo, cuando la nacionalidad es punto de conexión para una legislación que lo exige, como el caso de la ley española.

• La capacidad de cumplimiento de los contratantes, es decir, si tienen recursos para hacer frente a las obligaciones asumidas y para hacerse responsables ante posibles incumplimientos.

• La ubicación de los bienes objeto del contrato, incluyendo los de cada contratante. Ello determina si existe limitación para someterse a otra ley o para ejecutar determinados derechos respecto de los bienes, así como la ubicación de los bienes para un eventual incumplimiento.

• Qué tan hostil es una legislación respecto de extranjeros, es decir, si se trata de leyes proteccionistas para los nacionales o si el derecho es imparcial. Someterse a una legislación o tribunales que tienden a proteger a sus connacionales pone en desventaja a un contratante extranjero. Lo mismo sucede con los tribunales de justicia o centros arbitrales, pues si tienden a proteger a sus connacionales, eso es un factor decisivo para la selección de ley y foro.

• La eficiencia de cada país para hacer cumplir las leyes y un contrato, así como ejecutar medidas precautorias. La eficacia de los tribunales es fundamental ante un incumplimiento contractual.

• La eficiencia de cada país para hacer cumplir laudos o sentencias extranjeras. Un laudo o sentencia extranjera debe homologarse ante un órgano jurisdiccional competente para hacerse ejecutable en otro país.

• La existencia de leyes prohibitivas que limitan o excluyen la selección de ley y foro. Existen ciertas situaciones en que, por mandato legal, es prohibido someterse a otra ley, como en las materias antes mencionadas.

¿Arbitraje o tribunales?

Otro tema relevante al discutir la selección de ley y foro es si es aconsejable someterse a tribunales de justicia o a un arbitraje. La selección de foro no se refiere sólo a un país, sino también al procedimiento para resolver controversias. Por tanto, es necesario considerar los siguientes aspectos.

Procedimiento judicial

Los procedimientos judiciales tienden a ser mucho más lentos. La mora judicial suele ser alta en Guatemala y otros países. Esto implica que la controversia no se resuelva de manera expedita, como esperarían los contratantes, sino pudiendo incluso tardar años. Recurrir a tribunales también conlleva la desventaja que los jueces no sean expertos en todas las áreas del derecho, y menos en temas complejos implicados en una relación contractual. Al igual que en Guatemala, en varios países los jueces suelen especializarse en derecho común y en muy pocos casos en temas específicos, como financieros, marcarios, etc. Esto implica el riesgo de que un caso complejo no se resuelva de la mejor forma, por desconocimiento del juez.

Pero los procedimientos judiciales también tienen ventajas. La primera es que son gratuitos. Por el derecho de acceso a la justicia la cual es universal y gratuita, es decir, toda persona tiene derecho de acceder a los tribunales de justicia sin necesidad de pagar para que sus conflictos sean conocidos por un juez. Otra ventaja es que, por estar investidos de autoridad, los jueces pueden dictar órdenes y medidas precautorias ejecutables sin necesidad de auxilio de otra autoridad, a diferencia del procedimiento arbitral que requiere de intervención judicial.

Procedimiento arbitral

Las legislaciones han creado procedimientos alternativos a los judiciales para la solución de controversias, como la conciliación, la mediación y el arbitraje. Un procedimiento arbitral es un procedimiento extrajudicial por el que la solución de una controversia se encomienda a personas particulares, resultando en una resolución llamada laudo que es vinculante para las partes.

La selección de un procedimiento arbitral trae consigo varias consideraciones, incluyendo:

• Centro arbitral que administrará el arbitraje. Generalmente, los arbitrajes son administrados por un ente privado cuya finalidad es dirigir tales procedimientos. En algunos casos, los contratantes optan por no someter la controversia a un centro arbitral, sino ser ellos mismos quienes lo dirijan conforme a las leyes de arbitraje (arbitraje ad hoc). En Guatemala existen dos principales centros arbitrales: el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala (CENAC) y la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria de Guatemala (CRECIG). En el ámbito internacional, cada país suele tener centros de arbitraje. También existen renombrados centros de arbitraje internacionales, como el International Centre for Dispute Resolution (ICDR), la International Chamber of Commerce (ICC), entre otros.

• Reglamento procedimental para el trámite del arbitraje. El reglamento contiene las reglas que regirán el procedimiento arbitral. Suelen ser elaboradas por el centro arbitral seleccionado. En este caso, es importante que los redactores del contrato tengan claridad sobre las normas contenidas en el reglamento elegido. La selección del reglamento no debe hacerse a la ligera, sino conociendo su contenido y eficiencia, los procedimientos para sustanciar prueba, impugnaciones, etc. Elegir un reglamento arbitral sin tener claridad sobre su contenido puede causar que el procedimiento se desarrolle de manera no eficiente para las partes o en su perjuicio. En Guatemala, si las partes así lo optan, pueden someter el arbitraje a la Ley de Arbitraje, es decir, que éste se tramite conforme al procedimiento establecido en la referida ley.

• Árbitros. Los contratantes pueden libremente acordar la cantidad de árbitros que conocerán del caso, siendo usualmente uno o tres árbitros. Por lo general, el número de árbitros dependerá de la cuantía en disputa. Los contratantes pueden acordar el procedimiento para seleccionar a los árbitros, su nacionalidad y otros requerimientos. La nacionalidad de los árbitros suele no tomarse en cuenta, pero es altamente recomendable considerar árbitros afines a la nacionalidad de las partes. Esto debido a que un árbitro afín a la nacionalidad de los contratantes tendrá conocimiento de la idiosincrasia, la cultura, principios legales, etc. Por ejemplo, en una disputa entre un contratante de un país cuyo derecho es de tradición anglosajona o common law (Australia) y otro de tradición continental o civil law (España), en que las obligaciones deben cumplirse en España, el contratante español podría estar en desventaja si todos los árbitros son de common law. En tal caso, los árbitros no tendrían adecuado conocimiento de cómo se hacen negocios en España ni de la ley local, para aplicarla supletoriamente si fuere necesario.

• Idioma del arbitraje. En arbitrajes internacionales en que los contratantes son de diferentes países, es recomendable acordar de antemano el idioma en que se tramitará el arbitraje.

• Tipo de arbitraje. Existen dos tipos de arbitraje: los de derecho, que se resuelven conforme a la ley; y los de equidad, que se resuelven conforme al leal saber y entender de los árbitros, quienes pueden no ser especialistas en derecho.

Como se puede observar, la selección de un procedimiento arbitral para la solución de controversias resulta ser complejo. Se deben tener presentes varias consideraciones que, de evaluarse erróneamente, podrían traer resultados adversos para los contratantes. En este sentido, es importante que el redactor del contrato tenga claridad sobre las necesidades de los contratantes y que éstos tengan claras las implicaciones de su selección, para después no alegar desconocimiento del procedimiento al que se sometieron.

¿Uno o el otro?

No existe una respuesta única al preguntarse cuándo escoger un procedimiento arbitral o uno judicial, pues dependerá de cada caso particular. Sin embargo, sí es posible ofrecer algunas consideraciones orientadoras:

• La complejidad de la contratación. No es lo mismo un contrato de compraventa de maquinaria que un crédito sindicado con bancos internacionales y cláusulas complejas. Probablemente un juez tenga la capacidad para conocer de la compraventa, pero no del crédito sindicado con cláusulas complejas para la fijación de tasa de interés SOFR y condiciones financieras.

• Confidencialidad de la disputa. En general, los procedimientos judiciales son públicos y de acceso a cualquier persona. Existen plataformas virtuales que publican sentencias o incluso todas las actuaciones, como www.iuristec.com.gt, donde se publican sentencias guatemaltecas, o www.jusmundi.com, que publica buena cantidad de procedimientos judiciales tramitados en Estados Unidos. En este sentido, si los contratantes buscan que la disputa se tramite confidencialmente, probablemente el arbitraje sea la solución, pues éste sólo es de conocimiento de las partes e, incluso, se puede pactar su confidencialidad. No obstante, la confidencialidad no debe ser por sí sola un factor decisivo.

• Tramitología. Los arbitrajes se tramitan en procedimiento voluntario de forma privada y, si el reglamento aplicable lo permite, las partes tendrán flexibilidad para definir un cronograma para su desarrollo. Esto no aplica en procedimientos judiciales, los cuales se tramitan conforme la ley, sin posibilidad de pactar en contra a lo que la ley estipula.

• Celeridad. Es común pensar que los arbitrajes son mucho más expeditos que un procedimiento judicial, pero no siempre es el caso. Aunque los arbitrajes deberían ser más expeditos, hay casos en que se pueden demorar mucho más de lo estipulado. La demora puede deberse, comúnmente, a factores como la complejidad del caso o la disponibilidad de los árbitros, quienes suelen ser profesionales que no se dedican de tiempo completo a actuar como árbitros. En cambio, los procedimientos judiciales podrán o no ser expeditos, dependiendo de cada país. Aun así, en general los arbitrajes sí son más rápidos que los procesos judiciales.

• Costo. Los arbitrajes representan un costo alto para cada una de las partes, a diferencia de un procedimiento judicial que es gratuito en cuanto a la administración de justicia, no así respecto de honorarios de abogados, peritos, etc. Este suele ser un factor decisivo para los contratantes, especialmente para quien tendría mayor riesgo de caer en incumplimiento.

• Ejecución. Podrá considerarse que, una vez emitida la sentencia o el laudo, su cumplimiento es inmediatamente obligatorio. Pero, aunque la sentencia y el laudo son vinculantes y obligatorios, siempre es posible que la parte vencida se resista al cumplimiento. En el caso de una sentencia firme (inapelable), se podrá solicitar al juez que la ejecute, girando órdenes y con auxilio de la fuerza pública en caso de resistencia. En el caso de los laudos, una vez firmes, se deberán homologar ante un tribunal para lograr su ejecución. Es decir, para ejecutar laudos arbitrales siempre existe un paso adicional que debe seguirse y que involucra al sistema judicial.

Conclusión

Redactar una cláusula de ley aplicable y selección de foro no es sencillo y no debe tomarse a la ligera. Los contratantes y sus asesores deben ser cuidadosos en hacer la mejor selección. Un asesor legal no puede dar recomendaciones adecuadas si su cliente no le provee la información necesaria en cuanto factores como preocupación de incumplimiento, capacidad de pago o cumplimiento de la contraparte, posibles soluciones a las que estaría dispuesto en caso de incumplimiento, entre otras.

Una cláusula de esta naturaleza podría ser decisiva no sólo ante un eventual incumplimiento, sino aun para disuadirlo. Si la cláusula no es clara o el procedimiento seleccionado no es eficiente, el contratante infractor podría aprovecharlo para no asumir responsabilidad. En cambio, si la cláusula es robusta, quien incumple podría estimar que es mejor solventar el incumplimiento antes de iniciar un procedimiento para solución de controversias.

La inversión en una cláusula bien redactada en cuanto al foro electo, junto con la selección adecuada de ley aplicable, hará la diferencia en un contrato. El contrato puede tener todas las protecciones contractuales (intereses, sanciones, retenciones, indemnizaciones, etc.), pero, si la cláusula del foro es deficiente, estas tendrán poco efecto. En este sentido, se recomienda tomar el tiempo necesario para comprender el alcance de estas cláusulas y lograr, en lo posible, una correcta redacción.

Carlos Ortega